A través de la historia del Derecho Penal, hubo distorsiones acerca de lo que fue éste en el pasado. Si uno se pone a analizar y leer lo que es la historia del Derecho Penal, uno podrá descubrir que éste tuvo un pasado oscuro. Siempre hubo alguien quien juzgó a otros desde sus conveniencias y perspectivas, relegando a segundo plano los intereses colectivos. Antes del contrato ocurrió así, y después del contrato, esto se maximizó…. ¿porqué?, porque justamente, las personas delegadas para administrar justicia con respecto al contrato social, hicieron un abuso del poder concedido por el pueblo. Así, siempre se estigmatizó a quienes eran diferentes, o no convenían a aquellos que tenían el poder en sus manos (posteriormente como ya mencioné, haré mención al Derecho Penal del Enemigo que básicamente, tiene el mismo fondo segregador de antes -porque siempre hubo un enemigo-, aunque la forma y la realidad hayan cambiado). Vimos los diferentes tipos de castigo, y las diferentes concepciones que tuvo de la Pena, con el transcurso de los años en el desarrollo del Derecho Penal.
Comenzamos con el título de “RETRIBUCIÓN”, que ha tenido la Pena. Acá nos remontamos al Derecho PENAL premoderno, a ese castigo corporal inquisitorio e inhumano que solo tenía como premisa: “VIGILAR Y CASTIGAR”, sin ningún afán de prevención ni especial, ni general. Acá considero que Heguel y Kant “se emocionaron” en el papel, al ser tan claros en sus posiciones con respecto a la retribución; y ni qué decir con el Tribunal de la Santa Inquisición, ¡vaya penas más creativas!
Continuamos con el título de Prevención, acá se hace mención y se agradece a Cessare Beccaria, que en el transcurso del surgimiento del liberalismo, ILUMINÓ, con sus ideas a un nuevo Derecho Penal en 1764 abriendo una nueva etapa en la historia de la ciencia penal y del Derecho Penal Positivo, deteniendo, -aunque a la posteridad-, tanto derramamiento de sangre, quien sabe inocente, con respecto al castigo corporal.
Ahora, hoy en día, después de haber visto los postulados del Iluminismo Garantista, se plantea una prevención especial (para el individuo desde la cárcel y el sistema penitenciario -que suplió a las penas corporales a partir del liberalismo-), y una prevención general a partir de la ley material. Cabe resaltar que se plantean tres tipos de teorías sobre la función que la pena debería tener…si es que se tuviera que elegir entre una teoría retribucionista, o su antagónica (utilitarista), se iría por la mixta o la de la unión que plantea una prevención especial y una general.
Llegamos al día de hoy, donde el derecho penal se ha desarrollado con fundamentos en el estado social y democrático de derecho, adecuando a este sus principios. Estos básicamente sirven para garantizar al individuo un debido proceso, y también para tener un derecho penal intachable (idealmente) y frenar el abuso del poder punitivo del Estado. Entre éstos principios, podemos mencionar a: legalidad, proporcionalidad, celeridad, non bis in ídem, entre muchos otros.
3. LA MISIÓN DEL DERECHO PENAL
Se entiende por misión del Derecho Penal, a la protección de bienes jurídicos para unos y valores ético sociales para otros (para nosotros “intereses humanos” desde un punto de vista antropocéntrico debido a la fundamentación antropológica del Derecho Penal), que necesitan tutela jurídica, y que no pueden ser protegidos de otra forma, mas que a través del Derecho Penal y la coerción penal (que para algunos tendrá carácter retributivo y para otros tendrá carácter de prevención general, entre otros criterios como la re-socialización y la prevención especial).
Si hablamos de misión, son tres las posiciones existentes acerca de dicha:
1) la protección de los bienes jurídicos ante posibles amenazas o puestas en peligro.
2) la protección de valores ético-sociales, en la medida en que en ellos estén incluidos los bienes jurídicos.
3) la prevención general confirmando el reconocimiento normativo.
La importancia de determinar y establecer la misión del Derecho Penal, radica en que sabiendo y teniendo clara cual es la misión de dicho (cual es su objeto, meta), se tendrá claro el campo de actuación que debería tener éste, para así poder concretar dicha misión. Si no se determinaría y establecería de manera clara cual es la misión (por lo menos ideas de fondo claras, puesto que hoy en día se discute si son bienes jurídicos o valores ético-sociales los que tiene que proteger; en fin, a nuestro entender “intereses humanos”) el derecho penal estaría de adorno, sin campo de actuación, vago en el tiempo y sin razón de ser.
Otro punto, dentro lo que sería la importancia de determinar y establecer la misión del Derecho penal, es que sin tener una misión clara, la sociedad estaría vulnerable a tratos despóticos de quienes ostentan el poder; como es el caso del Derecho Penal Autoritario, donde la coexistencia de las garantías sociales y constitutivas es prácticamente inexistente. Ahora, la misión del derecho Penal, es un supuesto que varía de acuerdo a la Ideología del Poder del Sistema Estatal, puesto que (recordemos), al hacer una manipulación ideológica y sancionar a personas mas que a conductas, se deja mucho que desear.
Como tercer punto de importancia de la determinación de Derecho Penal con la ayuda del concepto “interés Humano y bien jurídico”, es que al determinar ésta misión, el legislador se va a servir de un criterio práctico y palpable a la hora de tomar sus decisiones, ofreciendo al mismo tiempo un criterio externo de comprobación de la justicia de esas decisiones. Así, el legislador Penal, deberá medir sus decisiones con criterios justos y claros, utilizándolos al mismo tiempo para su justificación y crítica. Así, todo aquello que nada tenga que ver con la protección de los bienes jurídicos e intereses humanos deberá ser excluido del ámbito del Derecho Penal.
No solamente se deben proteger o los bienes jurídicos particulares, o los bienes jurídicos universales, sino encontrar el punto de vinculación entre ambos. De manera que la protección de los bienes jurídicos particulares no sea mera “atribución salida de las funciones” del Derecho Penal y del Estado.
Entonces la persona y su libre desarrollo, se convierten en el punto de referencia al que deben orientarse todos los bienes jurídicos protegidos por el Derecho penal. En este orden de ideas, los bienes jurídicos colectivos o universales se convierten en simplemente medios o vehículos al servicio del desarrollo personal de hombre que son los realmente protegibles.
4. EL MODELO GARANTISTA
El Derecho Penal Clásico o Modelo Garantista tiene sus orígenes en acontecimientos sociales tan importantes como la Revolución Francesa y al principio de legalidad como uno de sus primeros pilares limitando el poder del Estado en su sentido más duro y estricto, en que este no pueda actuar ilimitadamente en perjuicio de sus gobernados. Su principal exponente fue Cesar Bonesana Marqués de Beccaria con su libro “De los delitos y de las Penas” aparecido en 1764 en Livorno, Italia. Tomó ideas de Alessandro Verri, Montesquieu y Rousseau, con quienes estaba familiarizado, las elaboró y con base en ellas dotó de un tratamiento coherente a los problemas procesales y penales vigentes en ese tiempo. Esto nadie lo había hecho antes que él.
El garantismo se caracteriza por ser un derecho penal demasiado formal y con cierta rigidez en su actuar, es decir, autolimitado en su esencia. Su concepción clásica es que ciertamente es un modelo violento de represión, pero también un instrumento de garantía de la libertad ciudadana, y como tal es indispensable para asegurar la convivencia; lo que no quiere decir que sea autónomo, sino un eslabón de la cadena; como ultima ratio para la solución de los problemas sociales. Se señalan como pecado original del garantismo al inmovilismo y se ejemplifica en tres aspectos:
1. El desprecio a todo lo que suponga abandonar sus principios.
2. El principio de intervención mínima como la principal base del garantismo.
3. La correcta interpretación de las leyes como directriz de la correcta aplicación de las leyes.
El Principio de Legalidad Penal nace con el Estado de Derecho como consecuencia de un largo y sangriento proceso histórico, que representó el paso del Estado Absolutista al Estado Liberal gracias a la influencia del pensamiento político y filosófico del Iluminismo y de la Ilustración del siglo XVIII. Se traduce en “nullum crimen nulla poena sine praevia lege poenali”, así:
1º) Los pensamientos no son punibles;
2º) Sólo la ley puede definir y castigar los delitos y sus penas;
3º) La exclusividad del Congreso de la Nación como órgano-fuente de producción de la ley penal;
4º) La prohibición de la aplicación de la ley penal por analogía;
5º) Irretroactividad de la ley penal (salvo que la nueva ley favoreciera al justiciable);
6°) La necesidad de un proceso penal, como instrumento para investigar y determinar la responsabilidad penal del acusado, respetándose desde el inicio del mismo su estado de inocencia y permitiéndole amplias posibilidades de defensa.
En un Estado de Derecho es imperativo que, se le ofrezcan a la persona todas las posibilidades de defensa y se arbitren los medios técnicos y materiales para respetar su dignidad humana. Un Estado que no respeta garantías es un Estado que se ubica al mismo nivel del delincuente.
5. DERECHO PENAL CONTEMPORÁNEO: AHORA
Ahora, lo que verdaderamente preocupa es que ante la carrera por alcanzar dichas creaciones estructurales o “novedosas teorías” violentemos principios fundamentales o los reduzcamos a su mínima expresión. Que legitimemos o autoricemos al Estado, para con el pretexto de garantizar la “seguridad ciudadana” pueda violar las garantías individuales de sus gobernados, eso si verdaderamente preocupa y es lo que a toda costa debemos tratar de impedir los que bajo los principios de un derecho penal clásico, nos empezamos a desarrollar académicamente. Lo que significa que el garantismo está para protegernos del poder punitivo del Estado, para frenar el poder de dicho.
El moderno derecho penal en su esencia, en muchas ocasiones resulta ser más penalizador que despenalizador, podríamos decir que se identifica por que en éste derecho penal, abundan los delitos de peligro abstracto, las normas penales en blanco, se tutela una extensa protección a bienes jurídicos de carácter colectivo. Los valores colectivos supeditan cualquier otro, situación que se traduce en un debilitamiento respecto de los principios y garantías rectores del derecho penal clásico, legitimado a su vez, en un criterio positivo de decisiones criminalizadoras. Este nuevo derecho penal muchas veces tan “manoseado” por intereses diversos a la misma particularidad del derecho penal clásico o garantista, -pero que sin duda este derecho penal, tiene una favorable aceptación social, sobre todo de los agentes políticos y los medios de comunicación- no busca la prevalecencia del principio de intervención mínima o ultima ratio. Así el moderno derecho penal presenta un obstáculo para poder llevar a cabo un efectivo control de la actual problemática penal, puesto que atenta a la estrecha vinculación de los principios del derecho penal clásico con el poder punitivo del Estado, donde nace una política criminal demasiado pragmática, que pretende solucionar los problemas utilizando el derecho penal, pero utilizándolo como prima rattio, intentando solucionar con derecho penal todo lo concerniente a los problemas del Estado, atacando los efectos y no las causas. Aquí vemos a las diferentes políticas bajo distintos rótulo: “seguridad nacional”, “tolerancia cero”, “medidas de seguridad, anticipación de la punibilidad e introducción en las esferas de la privacidad”[1], que de una u otra forma hacen ver a un derecho penal simbólico, criminalizando a la pobreza o a aquellos que no estén a favor del sistema considerándolos peligrosos.
El Derecho Penal del Enemigo como una tendencia del moderno derecho penal expansionista simplemente hace una división entre los habitantes de un determinado Estado: se configura un (equívoco) Derecho Penal para enemigos, y un (redundante) derecho penal para los ciudadanos. Obviamente no de manera formal, pero subjetivamente se reducen las garantías de “individuos” que pueden ser “peligrosos” para la sociedad. Con éste derecho penal pareciera que se retrocede a lo que fue un derecho penal de autor (vigente en la época del nacional socialismo), considerando a ello un altibajo del Derecho Penal.
Como características del enemigo en el Estado a implementar este tipo de “derecho” se tiene que: el enemigo va a ser alguien que haya dejado el derecho conscientemente, lo haga de manera habitual, pero además tenga ciertas características ya no físicas, sino mas organizativas que lo harán “enemigo del Estado”. Este Derecho penal del enemigo deviene de políticas criminales duras y las ansias de poder distorsionado de los actores políticos al olvidarse del bien común, utilizando al derecho penal para solucionar problemas que no le competen.
Es preocupante pues, que las ideas o sistema funcionalista del profesor JAKOBS, comienzan a dar ya claras muestras de estarse aplicando en Estados “Democráticos” de derecho, que como se ha venido señalando, es usado cada vez mas por los gobernantes de diversos países para atacar los altos índices de delincuencia y legitimizar esta violencia, lo que si es un error, ya que se pretende por parte de éstos, solventar carencias en política social y económica, con derecho penal. Y de una u otra forma, ello ya viene desde años atrás, donde en sistemas jurídicos de Europa, Asia y algunos Estados Latinoamericanos se conoce que contaron con normas propias al Derecho Penal del Enemigo.
La expansión del Derecho Penal con el Derecho Penal de Dos velocidades de Silva Sánchez que toma como principal idea la de la protección de los bienes jurídicos Universales antes de los particulares consiste en:
– la primera velocidad seria aquella en la que se apliquen penas y medidas de seguridad, respetando a ultranza las garantías del individuo (derecho penal clásico, cárcel)
– la segunda seria aquella en la que no habría pena privativa de la libertad, sino mas bien, habría sanciones que consistirían en multa (derecho penal de intervención)
– y por ultimo agregaríamos una tercera, en la cual se contemplaría la flexibilización de las garantías (derecho penal del enemigo)
El derecho penal del enemigo es hijo legítimo del derecho penal simbólico, promovido por los discursos de emergencia. La legislación penal de emergencia se caracteriza por:
a) Fundarse en un hecho nuevo o extraordinario
b) La existencia de un reclamo de la opinión pública a su dirigencia para generar la solución al problema causado por ese hecho nuevo;
c) La sanción de una legislación penal con reglas diferentes a las tradicionales del Derecho Penal liberal (vulnerándose principios de intervención mínima, de legalidad -con la redacción de normas ambiguas o tipos penales en blanco o de peligro-, de culpabilidad, de proporcionalidad de las penas, de resocialización del condenado, etc.);
d) Los efectos de esa legislación “para el caso concreto” sancionada en tiempo veloz, que únicamente proporcionan a la sociedad una sensación de solución o reducción del problema, sin erradicarlo o disminuirlo efectivamente, dando nacimiento a un Derecho Penal simbólico.
Por eso se dice que de una u otra forma Lombroso solo ha estado dormido, pues si bien antes se criminalizaba a un delincuente nato, ahora se criminaliza a un “hostis” extranjero o extraño, con un discurso criminal fashion, o “cool”, renaciendo así, a pesar de la existencia de los derechos humanos, un Autoritarismo infundamentado, populachero, sin ninguna ideología concreta y bien planteada, solo para acaparar poder, y poner en ascuas a la gente que realmente ignora lo que pasa tras las cortinas oscuras de un Sistema Penal.
Siempre se tuvo u enemigo, alguien que no encajo en una determinada sociedad. Talvez por los paradigmas de dicha, o simplemente, porque este nuevo extraño ha pensado diferente, así, podemos hablar de enemigos desde Roma, a los que se los denominaba “hostis judicatus”; si seguimos avanzando en el tiempo, podemos mencionar a las “brujas” en la inquisición; a los judíos en el Nazismo, y a los terroristas (a quienes se los confunde con Musulmanes) a partir de los atentados del 11 de septiembre u once de marzo) hoy en día.
El Derecho penal del enemigo, no puede ser admitido explícitamente por diferentes razones:
a) En un estado de derecho simplemente las garantías deben ser para todos por igual, sin ninguna distinción;
b) Las garantías del Estado de Derecho limitan el poder del Estado;
c) El poder del estado no puede por ninguna razón excederse, sino estaríamos entrando a un tipo de autoritarismo, cosa inadmisible al interior de un Estado de Derecho.
Ahora si bien existe un tipo de autoritarismo en algunos países, este es un cool autoritarismo, puesto que los autoritarismos ideológicos de antes ya pasaron a la historia. Tampoco se puede implantar este tipo de Derecho penal del enemigo, porque cada ser humano, por más pobre que sea, o por las ideas que tenga es un ser humano, que tiene dignidad, y la misión del estado de derecho, es justamente velar por esa dignidad.
Al parecer, se quiere solucionar problemas de política social, educación, recursos humanos, metiendo a la cárcel a todo el mundo, criminalizando a los “hostis” y a la pobreza…dictando discursos de emergencia, que lo único que harán es hacer un expansionismo del Derecho penal…si seguimos así, podemos ver en un futuro a un Derecho penal que quebrantaría sus principios propios, tales como el de fragmentación y subsidiaridad. Y, la perspectiva que se tendría, sería incluso el caos carcelario, y la imposición de un todo poderoso en la tierra: el político, con la cárcel en la mano, el látigo del sistema penal al alcance de sus manos.
Es por ello que hoy en día existen respuestas a este tipo de perspectivas, tales como la de Hassemer que nos indica que el derecho penal debe ser elevado a una última rattio de su expresión: un Derecho Penal Básico. Otros van a plantear un derecho Penal Mínimo a partir de sus puntos de vista, que tienen claro cual el fin y cual la función del Derecho Penal. Así, llegaremos a casos extremos como el del Abolicionismo plateado por Louk Hulsman, que indica que de una u otra forma el sistema penal no sirve para nada, y que los conflictos y problemas se deben solucionar por otro tipo de vías, que no sea la judicial penal lo cual es muy cierto, puesto que el fin no es satisfacer a la victima, es velar porque cada día se eviten vulneraciones a los Derecho Humanos y Garantías de los individuos, ir aplacando al crimen y lograr conseguir la abolición del Sistema Penal.
A ellos, solo debo agregarle que los medios de comunicación juegan un papel interesante, al convertirse en instrumento de alarma social y así, transformarse en base para los discursos de emergencia y por ende para la expansión del derecho penal, y la creación de este moderno y rebelde derecho penal actual.
