7. DERECHO PENAL A FUTURO
Derecho penal y derechos humanos. Si excluimos el sustantivo, en un caso singular y en el otro plural, quedan frente a frente los dos adjetivos: “penal” y “humanos”. “Penal” de pena, “humanos” de hombre, de seres humanos. Una pena por un lado y los seres humanos por el otro. Pero no hay que olvidar que ambos adjetivos están calificando un sustantivo: derecho y derechos, respectivamente. En un sentido literal, el derecho penal es el derecho que aplica penas a los seres humanos. Y los derechos humanos son los derechos que tienen los seres humanos, ante todo, a no sufrir penas. También denota una oposición el singular de “derecho penal” y el plural de “derechos humanos”. El primero es el Derecho, único, manifestación del poder estatal, el segundo son los derechos, múltiples, no sólo en cuanto a su número sino en cuanto a sus titulares. Sin embargo, parecería extraño referirse a las penas previstas por el derecho penal como a violaciones de los derechos humanos. El derecho penal está legitimado, dadas determinadas condiciones jurídicas, políticas e institucionales, para establecer penas. Así como lo estuvo hasta determinado momento para establecer como pena los suplicios más espantosos, a los que ahora no vacilaríamos en calificar de violaciones de los derechos humanos.
Foucault recuerda que en la segunda mitad del siglo XVIII se levanta en forma casi unánime la protesta contra los suplicios. La protesta contra los suplicios se expresa “comme un cri du coeur ou de la nature indignée”: en el peor de los asesinos, una cosa, por lo menos, hay que respetar: su “humanidad”
El discurso mantenido por los operadores políticos hasta el momento nos lleva consecuentemente a un modelo futurista del Derecho Penal, con ciertos y necesarios anclajes del presente. Al parecer, de apoco aparecen los trazos de lo que es un derecho penal autoritario y represivo, y pareciera que al paso que vamos ello se va cumpliendo.
Tenemos que partir de descartar definitivamente cualquier tipo de forma totalitaria de elaboración del Derecho Penal. La propia configuración de los Estados, de las organizaciones supranacionales de ahora y del futuro nos da un pronóstico de continuidad del fundamento del Derecho punitivo en los principios y libertades de las estructuras democráticas, sociales y de Derecho. Así que el derecho penal del futuro sea contrariador de principios o no, va a depender de tener bien en claro su fundamento antropológico, así es deseable: Un Derecho Penal protector de bienes jurídicos esenciales para la protección de la sociedad; un Derecho Penal, con carácter de ultima ratio y de extrema ratio de la ultima ratio, para sus penas, especialmente para la pena privativa de libertad; un Derecho Penal que posibilite auténticas respuestas internacionales frente a las conductas que vulneren de forma grave los derechos humanos de todos los ciudadanos; un Derecho Penal que deje absoluta preferencia a otras reacciones sociales frente a la delincuencia. En síntesis, un Derecho para la igualdad y para la libertad. Ese debería ser el Derecho Penal del Futuro.
8. FUNDAMENTACIÓN ANTROPOLÓGICA DEL DERECHO PENAL
Lo que legitimaría al Derecho Penal sería su capacidad para reducir al mínimo posible el grado de violencia (en sentido amplio) que se genera en una sociedad. En efecto, la ausencia de un “Derecho” Penal supondría el abandono del control de la desviación al libre juego de las fuerzas sociales. En definitiva, a una dinámica de “agresión-venganza”.
El Derecho Penal debe proteger los bienes jurídicos de los individuos, tanto de las agresiones que provienen de los miembros del grupo social como aquellas que tienen su origen en los funcionarios del Estado.
Resguarda al mismo tiempo la libertad pues parte de los preceptos constitucionales que dispone: nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda ni privado de lo que ella no prohíbe (principio de reserva) y no será penado sin juicio previo (principio de debido proceso legal) fundado en ley anterior al hecho del proceso (principio de legalidad).
Así, el ejercicio de la función punitiva del Estado como mal necesario que es, requiere:
1. que el perjuicio que se procura evitar sea mayor que el que se causa,
2. que la pena sea efectiva para evitar esos perjuicios,
3. que sea necesaria en el sentido de que no haya una medida más económica, en términos de daño social, que sea igualmente efectiva.
La concreta configuración del sistema del Derecho Penal se muestra como el producto de una relación entre el interés en eliminar la violencia social extra penal y el interés en disminuir la propia violencia del sistema penal.
9. A MANERA DE CONCLUSIÓN
Si hablamos de una fundamentación antropológica del Derecho Penal, es bueno destacar primero que el derecho penal en si mismo no da la libertad al hombre, sino solo la posibilita (pero la tiene que posibilitar bien). Así el Derecho Penal será un instrumento para garantizar al ser humano, el cual debe realizarse como tal. Con ello, viene el panorama actual del Derecho Penal, vale preguntarnos: ¿hacia donde va el Derecho Penal? Así, con ello, el Derecho Penal debe tener un fundamento antropológico, y sus límites serán los Derecho Humanos. Si el derecho Penal tiene como fundamento al hombre, justamente, éste tendrá que ir dirigido hacia el bienestar de dicho. Lamentablemente solo vemos a un derecho penal en el ejercicio de poder, que solo busca la efectividad de la norma, y no así la efectividad del derecho….el derecho será efectivo, siempre y cuando tenga como fundamento al hombre. Es que para cumplir con todos estos ideales (que lamentablemente lo son….solo ideales), el juez y el legislador deben ponerse en los zapatos del otro. Es una aspiración, quien sabe, a largo plazo, que solo dependerá de que los nuevos juristas busquen en su interior al significado verdadero de la justicia, y el verdadero fundamento del derecho penal, así, el derecho penal está para servir al hombre con el derecho, y no así se sirva el derecho del hombre, para en muchos años se tenga algo mejor que el Derecho Penal.
BIBLIOGRAFÍA
1. Ferrajoli, Luigi: “El Derecho Penal Mínimo”*
2. Guillamondegui, Luís Raúl: “Los Discursos de Emergencia y la Tendencia hacia un Derecho Penal del Enemigo”*
3. Hulsman, Louk: “ El Paradigma abolicionista”*
4. Jackobs, Günter: “Se debe Combatir con medidas especiales el crimen organizado”*
5. Morillas Cueva, Lorenzo: “Reflexiones sobre el Derecho Penal del futuro”. Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología*.
6. Rodríguez, Cristian Gilberto: “Actuales Tendencias del Derecho Penal”*
7. Zaffaroni, Eugenio Raúl (1986): “Manual de Derecho Penal, Parte general”. EDIAR, México.
(*) Son artículos electrónicos enviados en la vía plataforma electrónica de mi facultad.
